O Código de Processo civil em vigor (1973) possui medidas de proteção que permitem tutelar situações consideradas de urgência nas hipóteses em que o bem que se desejam proteger ou assegurar corra sério risco de lesão ou perda. São três as espécies de tutela no código e cada um destas espécies possui um fim diferente.
A tutela antecipada permite ao postulante, caso deferido, conseguir desde logo o que só seria possível no momento da sentença, já a cautelar visa a assegurar ou acautelar um bem do risco de perda. A última das medidas é a chamada tutela inibitória aplicável nas demandas que versem sobre posse e visa protegê-la, nas hipóteses em que um bem móvel ou imóvel é colocado em risco.
Os requisitos para a concessão da são prova inequívocos ou verossimilhança das alegações e receio de dano irreparável ou de difícil reparação, assim como o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. Já na cautelar e no sistema dos Juizados Especiais os requisitos são a fumaça do bom direito (suporte fático e probatório capazes de “convencer” o magistrado que aquela situação ocorreu) e o perigo que a demora constituída pela lesão grave ou de difícil reparação que corre risco a pessoa ou bem.
A fungibilidade será permitida para correção de erros formais, assim como a concessão antes de ser ouvido o réu da demanda (liminar), entretanto a tutela antecipada, diferente da cautelar, não poderá ser concedida de ofício pelo magistrado
Essas são as tutelas de urgência no código de processo civil de 1973 (que está em vigor), agora passaremos a estudar as tutelas provisórias do novo código de processo civil publicado em 2015 e que entrará em vigor no ano de 2016.
A primeira inovação do NCPC/2015, facilmente perceptível, é a nomenclatura tutela provisória, como gênero, possuindo entre suas espécies a tutela de urgência e a de evidência.
Desde logo poderíamos tecer críticas a escolha da expressão, já que segundo alguns dos principais dicionários, semanticamente a palavra provisórios não têm caráter permanente, temporário ou provisional. Diante deste fato, seria incompreensível aceitar que a tutela de urgência cautelar ou até mesmo a antecipada (alguns casos), fosse considerada provisória já que como veremos, seus efeitos poderão ser estabilizados, definitivos ou temporários.
A tutela de evidência é a segunda inovação, já que constitui uma nova figura, entretanto, não é a única modificação existente no NCPC e no decorrer do texto serão ressaltadas algumas destas mudanças.
A tutela de evidência está disposta no artigo 311 do NCPC e ocorrerá nos casos da demanda ser resolvida sumariamente em desfavor do réu, em definitivo ou provisoriamente, quando: I - houve abuso do direito de defesa ou propósito protelatório; II- alegações puderem ser comprovadas apenas documentalmente (sem dilações probatórias) e houve tese firmada em casos repetitivos ou em súmula vinculantes que permitam decidir daquela forma; III - quando tratar de pedido reipersecutório (reparar dano) fundado em prova documental adequado do contrato de depósito, sendo decretada a entrega sob pena de multa; IV - prova clara do direito do autor comprovada documentalmente e que o réu não oponha dúvida razoável
Apenas na hipótese do inciso II e III poderá ocorrer adjetivação, sendo deferido o pedido de forma liminar, já no caso do inciso I e IV deverá aguardar a resposta do réu.
Já a de urgência, assim como no CPC/73, abrange a tutela antecipada e a cautelar, podendo ser antecedente (preparatória, antes, só a cautelar) ou incidental. A diferença é que não vai mais existir processo acessório a ser apenso ao processo principal, pois todos os atos acontecerão em um único processo.
Vamos elucidar melhor, no CPC ainda em vigor (1973) o processo cautelar poderia ser protocolado de forma preparatória ou incidentalmente. Na primeira hipótese era constituído um processo acessório que posteriormente seria “apenso” ao principal, no prazo estabelecido pela lei, após a concessão da medida requerida.
Este processo principal era um processo distribuído por dependência para ser jungido ao cautelar (acessório) e muitas vezes, após o deferimento da demanda ficava esquecido pelo julgador que apenas se manifestava sobre o processo principal até o julgamento do mérito e resolução definitiva deste, culminando ao final com o perdimento do objeto do acessório.
Com o NCPC não existirá mais processo acessório, havendo, apenas, o chamado principal que concentrará todas as medidas e evitará (presume-se) o esquecimento do julgador. O chamado, agora, antecedente será protocolado, recebendo uma numeração, sendo julgado de forma autônoma e após a EFETIVAÇÃO da medida será iniciado o prazo para aditamento da petição inicial que tratará do “mérito” da demanda de forma aprofundada (não poderemos esquecer que a tutela antecipada já analisa o mérito, porém com uma cognição mais superficial).
Diferentemente do CPC/73, o novo CPC adota um procedimento híbrido para a propositura da petição complementar que tratará do mérito da demanda e ocorrerá após a efetivação da medida requerida, o que torna, aparentemente, a proposta do NCPC muito mais vantajosa, pois o prazo começará a fluir da efetivação e não da concessão, porém, isso não evitará, em alguns casos, o problema de ter de complementar a inicial sem conhecer da defesa da parte adversa na medida de urgência, mesmo sabendo que aquela não é obrigatória, já que poderá ser estabilizada.
Importante deixar claro que no processo cautelar o efeito da decisão que concede a medida permanece sendo temporária, ficando o bem protegido enquanto subsistir a situação de perigo que a ensejou, diferente da tutela antecipada que poderá ser “provisória”, estabilizada ou “definitiva” (apesar de não unânime)
A estabilização ocorrerá no momento em que for deferida a tutela antecipada e não houve a interposição de recursos da decisão, levando a extinção do processo. Isso não quer dizer que a decisão em cognição sumária será definitiva, pelo contrário, permitira usufruir o bem, mas poderá ser revisitada a qualquer momento durante o processo principal que necessitará ser desarquivado.
Ser provisório é a principal característica, pois a qualquer tempo poderá ser revista pelo julgador, bastando ser requerido por simples petição, até a decisão definitiva, mas como já salientamos, há casos em que a tutela poderá ser definitiva.
O novo código fala que caberá ao autor, depois de concedida a tutela, aditar a inicial. Neste momento surgem algumas dúvidas quanto à nomenclatura, pois diante dos conceitos existentes sobre o instituto do aditamento e emenda, poderíamos considerar este caso como aditamento?
Valiosas são as lições do Professor Salomão Viana publicado em uma revista eletrônica JUSBRASIL. Na oportunidade ficou claro que a utilização da emenda ocorrerá para os casos de incorreções e o aditamento para adição de algo, acréscimo de mais pedido ou causa de pedir, “mantendo-se incólumes o pedido e a causa de pedir originariamente indicados”.
Assim, não podemos entender o presente caso como emenda (apesar da crítica de alguns) e sim aditamento, já que não devemos utilizar como parâmetro de incorreções o código em vigor (1973) para aplicação da diferenciação entre emenda e aditamento, ou de uma forma ainda mais clara, não existe incorreções naquilo que a lei considera como correta.
Outra dúvida que surge é se a espécie seria um aditamento substitutivo ou um simples aditamento, já que haverá (ou poderá haver) nova análise da permanência do estado das coisas que ensejaram a concessão da liminar? A resposta para tal questionamento pode vir da própria definição do aditamento, já que conforme mencionado, os pedidos e causa de pedir se manterão incólumes no aditamento, ou seja, as parte que de forma antecipada requerer a liminar em processo antecedente poderá adicionar pedido ou causa de pedir, porém os da tutela antecipada permanecerão intocáveis, tendo em vista já ter passado pelo crivo do magistrado e novamente ter sido revisitado para análise da confirmação, revogação ou modificação quando da manifestação da parte adversa.
Como já mencionado, isso não significa afirmar que após re-análise da concessão da tutela antecipada após manifestação da parte contrária ou audiência (conciliação, justificação prévia ou mediação) será a tutela considerada definitiva, pelo contrário, continuará com seu viés de provisório até substituição por uma decisão definitiva. Entender de forma divergente (no meu entender) estaria contribuindo para formação do chamado viés do julgador, problema que assola os juristas no CPC/73 e estará (ia) respaldado e legitimado no NCPC.
Por fim, a definitiva há muito tempo já vinha sendo destacada por Ovídio Baptista durante o atual CPC (1973), já que por ser a tutela antecipada uma medida satisfativa, há casos em que a decisão definitiva substituirá a proferida em cognição sumária, mas seus efeitos não serão, pois são irreversíveis, sendo apenas possível a substituição da tutela específica por uma substitutiva com a indenização.
Tal tese, defendida pelo autor, é denominada tutela de urgência satisfativa autônoma que apesar de não encontrar respaldo da doutrina majoritária, com o NCPC e o maior destaque aos efeitos da decisão, poderá ganhar mais adeptos. Segundo o saudoso professor gaúcho, do ponto de vista fático uma decisão em tutela antecipada poderá ter efeitos definitivos, fato que não retira sua característica de provisória. Tais características advêm da peculiar situação de estabilização dos efeitos, sendo chamada por isso de definitiva ou autônoma, apesar de ser provisória em seu provimento, diferenciado-se da provisória difundida em larga escala na doutrina e jurisprudência, que é provisória nos efeitos e no provimento.
Conforme foi visto neste texto, há uma clara a tentativa de aproximação das duas tutelas de urgência, exigindo a propositura da inicial no prazo respectivo assinalado pela lei e havendo o seu descumprimento, caberá extinção do processo sem resolução do mérito.
Assim, apesar de não aceita a tese mencionada, com as mudanças introduzidas pelo NCPC, futuramente, poderá ser viável tal diferenciação com base na irreversibilidade dos efeitos da tutela específica.
