O “EMPOWERMENT”, A MITIGAÇÃO DE GARANTIAS E A BURLA PROCEDIMENTAL

Hoje irei contar uma novidade, quer dizer, vou falar de um tema um pouco antigo, mas que vem causando incômodo em muitas pessoas. Aposto que você está curioso para saber sobre o que irei tratar neste simples artigo, mas desde já antecipo que o tema se tornou de fundamental importância. Pois bem, vamos começar!

Há uma frase de Abraham Lincoln que diz: “se quer conhecer uma pessoa, dê poder a ele”, entretanto, acredito que se o mesmo autor da célebre frase estivesse vivo concordaria que a retirada de poder daquele que esta (va) acostumado pode (ria) causar uma repercussão não muito boa, levando, até mesmo, a impactar no ego.

Mister revelar que, para a tristeza de uns e (ou) alegria de outros, o novo CPC que (se Deus quiser) entrará em vigor no ano de 2016 traz como uma de suas promessas o “EMPOWERMENT”. Aposto que você, assim como eu, não sabe (ia) o que era isso, mas pode ficar tranqüilo que é comum entre seres normais, vou antecipar o significado para você.

“Empowerment” é uma expressão inglesa com multissignificações e já percebendo isso, vou tratar logo de definir o significado que irei utilizar no decorrer do trabalho, deixando explicito o objetivo. A expressão que é muito utilizada em administração de empresa, será trabalhada com o significado de descentralização de poder e (ou) empoderamento.

Agora já é possível ter uma noção, mais ou menos, do que pretendo trabalhar neste singelo texto, mas que guarda um temática de grande importância. Para aqueles que não conseguiram compreender ainda a pretensão do trabalho, não precisa ficar assustado, pois não é este o objetivo e para acabar com esse suspense, vou tratar de ir direto ao assunto!

O novo CPC que foi aprovado em 2015 e entrará em vigor em 2016 tem como uma de suas propostas dar destaque aos procedimentos compositivos, ou seja, buscar através da mediação, arbitragem e conciliação resolver alguns problemas, como o da morosidade do Poder Judiciário, respeito ao princípio da duração razoável do processo (http://goo.gl/ERiwbO) e outros. Como sou naturalmente pessimista, permanecerei com a mesma posição do artigo sobre a celeridade do processo e “novas” medidas que prometem reduções.

Assim, após revelar um dos grandes objetivos do novo código de processo civil de proporcionar celeridade com os procedimentos (auto) compositivos, irei explicar o significado de empoderamento, já que podem desconhecer a expressão. Empoderamento é nada mais do que transferir o poder decisório para os reais interessados, ou seja, as partes terão a possibilidade de resolver suas próprias questões, permitindo que possam tomar, conjuntamente, a melhor decisão para o seu litígio.

Essa descentralização, ou quiçá, retorno do poder decisório para as partes pode ser visto de uma forma não muito agradável por aqueles que sempre estiveram acostumados, como terceiros, a tomar decisões para os casos que lhe eram apresentados.

Preciso ressaltar que os magistrados continuarão com seu poder decisório que lhe foi atribuído no momento do aceite dos poderes jurisdicionais, porém é possível visualizar certa mitigação, diante da possibilidade de intervenção mínima e respeito à autonomia da vontade (ou privada).

Mas como nem tudo são flores, irei tecer críticas a um dos métodos de composição, já que da análise do procedimento disposto no manual de mediação do CNJ, resolução e também da própria lei, percebemos violações a direitos e antevemos possíveis burla a princípios.

O artigo 2º da da lei 13.140/2015 traz como princípios do procedimento da mediação: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. 

O procedimento da mediação inicia com a declaração de abertura (apresentação do procedimento e regras) e concordância de submissão, passando a sessões conjuntos e (ou) individuais até chegar ao acordo. Podemos tecer sérias críticas ao procedimento da sessão individual e irei explicar o motivo, mas antes, é preciso explicar mais algumas coisas.

A sessão individual, como próprio nome revela, é feita individualmente com cada uma das partes de forma separada. É um momento que exige extrema confidencialidade (art. 31), pois aqui serão reveladas informações privilegiadas, conforme o “rapport” (confiança) conquistado e técnicas. Muitas das informações ditas poderão não ser reveladas a outra parte (lógica do confessionário de padres mesmo), caso assim deseje aquele que revelou.

A mediação possui como um dos seus traços mais fortes o dever de confidencialidade, conforme artigo 30, § 1º, que são aplicáveis a todos que participaram da mediação, sejam eles partes, mediadores, observadores, advogados. 

Neste momento surge o primeiro problema, pois os advogados que participarem do procedimento de mediação não poderão defender interesses da parte que acompanha no contencioso, por conta do dever de confidencialidade. Isso, certamente, irá causar sérios problemas aos advogados, pois terão de decidir se irão atuar no procedimento de jurisdição voluntária ou contenciosa. 

Provavelmente aparecerá um espertinho, assim como fiz, para dizer que os escritórios podem atuar, pois o dever de confidencialidade só atingiria o patrono que participou do procedimento, porém para sua tristeza (minha e de outros) o dever de confidencialidade abrange a todos que estejam vinculados ao escritório de advocacia. Pois é, foi isso mesmo que você ouviu. 

Entretanto, certamente você deve está querendo falar dos advogados pautistas ou que prestam diligências para escritórios, tendo em vista não serem vinculados a escritório de advocacia e são contratados para aquele serviço. Se você pensou nesta hipótese, pode ter certeza que não irá para o céu, pois isso é BURLA PROCEDIMENTAL e tenho certeza que o inferno vai ficar cheio de gente depois de ler este artigo!

Lembra que havia tratado da sessão individual? Então vamos falar de mais um probleminha que certamente irá causar preocupações e ações judiciais. Conforme dito, a sessão individual é realizada de forma individual com o mediador, até aí tudo bem, mas o que você acharia se lhe dissessem que os advogados só podem participar, neste momento, da sessão em que seu cliente será ouvido. Aposto que alguns achariam tudo normal, tranqüilo ou beleza, mas quem garante que o mediador não vai ser (im) parcial naquele momento?

Hum... Agora compreendeu o que estou querendo afirmar. O advogado, apesar da função limitada na mediação, está ali para orientar o seu cliente e para fiscalizar o desempenho da função do mediador, pois quaisquer indícios de imparcialidade poderá ensejar denúncias ao tribunal respectivo e (ou magistrado, se judicial) ao CNJ, pedindo o descredenciamento do mediador e (ou) nulidade do acordo.

A ausência do advogado no momento de ser ouvida a parte contrária configura uma tentativa de mitigação das garantias constitucionais. Mas a presença do patrono, também, poderá significar um impeditivo para o mediador conseguir extrair informações, valiosas,  privilegiadas e capazes, caso autorizado, de atingir um dos principais objetivos ou até mesmo o maior: ACORDO!

      Último questionamento a ser realizado e que certamente irá causar a quebra da confidencialidade é a disposta no artigo 46, apelidada, carinhosamente, de mediação virtual. Como já havia dito, acho que falei inúmeras vezes no texto, sobre um dos princípios de maior valia na mediação que é a confidencialidade entre todos participantes, mas será que é possível manter a confidencialidade em uma conversa virtual? Quem irá garantir que do outro lado vai estar apenas a parte, mediador, advogado, observadores e etc. Você pensou em um advogado ad hoc para servir de fiscal, não pensou? Sei disso, mas quem garante que não haverá conluio? Uma das lições de Guimarães Rosa é a de que não sabemos tudo, porém, precisamos desconfiar de muita coisa e no direito não pode ser diferente!

Poderia tratar de outros empecilhos que precisariam ser melhores esclarecidos, como a possibilidade dos entes públicos de transigirem, já que segundo o manual de conciliação da AGU (sei que há outros órgãos com procuradoria, mas é apenas exemplo) diz que há a possibilidade, mas estará condicionado ao nível ou limite de valor em que aquele advogado que participa da sessão poderá acordar, ou seja, é mais um impeditivo para mediação extrajudicial em que a outra parte é convidada e não existe maiores informações para as questões. Deste simples exemplo já poderiamos afirmar que a substituição do advogado já compromete o procedimento, não sendo leviano em afirmar isso, ocorrendo clara quebra da confidencialidade.

Assim, em uma análise mais detalhada e coberta por diversas perquirições sobre o procedimento, poderíamos encontrar outros problemas ou quem sabe impeditivos para o procedimento, cabendo, neste momento, as questões para evolução deste novo (antigo) procedimento que será, segundo alguns, um dos carros chefes do novo CPC/2015 que entrará em vigor em 2016.